横浜地方裁判所 昭和３５年（ワ）２９４号 判決 1968年11月06日
原告 太田末千代
<ほか二名>
右三名訴訟代理人弁護士 武井林平
同 近藤善孝
被告 川瀬滝蔵
右訴訟代理人弁護士 平泉小太郎
主文
一、被告と原告らとの間に、別紙第二物件目録記載の各土地につき別紙第一物件目録記載の各土地のためにそれぞれ通行する権利の存在することを確認する。
二、被告は別紙第二物件目録記載の土地につき原告らの通行の妨害となる一切の行為をしてはならない。
三、被告は原告らのため別紙第二物件目録（二）記載の土地につき同地西南側に隣接する鎌倉市雪の下字御谷五八番の三廃土手敷一六・五二平方メートル（五歩）と同一の高さにまで土盛をなし通路としての原状に復する工事をせよ。
四、被告所有の鎌倉市雪の下字御谷五二番の一七山林六六一・一五平方メートル（六畝二〇歩）と原告鶴岡所有の同所五二番の一六山林六六一・一五平方メートル（六畝二〇歩）との境界は、公道と鎌倉市所有鎌倉市雪の下字御谷五八番の三廃土手敷とが接する公道より向って左端の境界石の中心点を基点（ナ点）とし、これより北東に四七度の方向に一二・三四メートル（六・七九間）の点をオ点とし、これより東に一〇二度六五の方向に三・五〇メートル（一・九三間）の点をル点とし、これより北北西に一二度六分の方向に四三・七七メートル（二四・〇八間）の点をヌ点とし、これより北北西に一六度二〇分の方向に一五・三九メートル（八・四七間）の点をリ点とし、これより北北東に二度四三分の方向に一三・八五メートル（七・六二間）の点をチ点とし、これより北北西に一五度七分の方向に八・二九メートル（四・五六間）の点をト点とし、これより北北西に二九度一六分の方向に五・八三メートル（三・二一間）の点をホ点とし、これより北北西に二九度一六分の方向に二・四七メートル（一・三六間）の点をヘ点とし、これより北北西に四六度一三分の方向に一九・二一メートル（一〇・五七間）の点を（イ）点とし、これより北東に五一度四三分の方向に七・四〇メートルの点を（ロ）点とし、これより北東に五二度五七分の方向に一三・九〇メートルの点を（ハ）点とした右（イ）（ロ）（ハ）の各点を順次直線で結んだ線（別紙第二図面の赤実線で示した線）であることを確定する。
五、被告は原告鶴岡に対して別紙第三物件目録記載土地内にある樹木を伐採し有刺鉄線その他の物件を撤去した上右土地を明け渡し、かつ昭和三三年四月四日より右土地明渡に至るまで一ヶ月金三〇〇円の割合による金員を支払え。
六、原告らのその余の請求を棄却する。
七、訴訟費用はこれを七分しその五を被告の、その余を原告らの各負担とする。
八、この判決は第三、第五項に限り原告らにおいて各金一〇〇、〇〇〇円の担保を供するときはその原告らにおいて仮に執行することができる。
事実
≪省略≫
理由
一、原告太田は五二の一五を、原告鶴岡は五二の一六を、原告島村は五二の九を、被告は五二の一七山林六六一・一五平方メートル（六畝二〇歩）をそれぞれ所有していること、右各土地は昭和八年五月二三日当時五二の二山林七、一九〇・〇七平方メートル（七反二畝一五歩）の一部であり北井志良の所有であったところ、同人が右土地を分譲地として売り出したのを昭和八年六月八日原告太田の先代太田志げ、原告鶴岡、市川敏雄、鶴岡信包が買い受けたこと、原告太田は昭和一七年六月二〇日太田志げの死亡に基づく家督相続により、原告島村は昭和三三年六月二五日市川敏雄よりの買い受けにより、また被告は鶴岡信包よりの買い受けにより、前記のようにそれぞれの土地の所有権を取得したこと、柳沢忠助が五二の一五、五二の一六と被告所有の五二の二七の境に石垣を築造したこと、被告は本件紛争土地の近辺に古くから居住し、昭和二一年三月七日に五七の四を、同月一六日に五二の二七を北井志良より譲り受けその所有権を取得したことは、いずれも当事者間に争いがない。
二、原告らは、前記の北井志良よりの分譲地買受に際し太田志げ、原告鶴岡、市川敏雄、鶴岡信包と北井の代理人柳沢忠助との間に五二の一五、五二の一六、五二の九のため五二の二七、五七の四につき通行地役権設定契約が締結されたと主張し、被告は柳沢忠助の代理権の存在および右設定契約の存在を争うので判断する。
≪証拠省略≫によれば、北井が五二の二を分譲するに際しては柳沢忠助を通じて買主と交渉したこと、北井の未亡人北井睦子は右柳沢を通じて売却した旨、また前記鶴岡信包の未亡人鶴岡栄子は柳沢を通じて買った旨それぞれ述べていることが認められること、自動車道か否かはさておき、公道から通路を設けることを約定のうえ分譲がなされたこと、間もなく現実に柳沢が五二の二七に道を作り、さらに、公道から五七の四、五二の二七を通って大谷石を運び上げて五二の一五、五二の一六と五二の二七との境界に石垣を積んだこと、昭和三九年九月七日および昭和四二年一一月一日当時（第一、三回目の検証）も五二の二七、五七の四は道路状を呈していることがそれぞれ認められ、以上認定の事実からすると、原告ら主張のとおり前記分譲（売買）に際し北井は柳沢忠助に分譲に関する包括的な代理権を付与し、柳沢は北井を代理して買主である原告鶴岡、太田志げ、市川敏雄との間に、五二の二七、五七の四につき、五二の一五、五二の一六、五二の九のために通行地役権を設定したものというべきである。
ところで、被告は右通行地役権につき登記の欠缺を争い原告らは被告が地役権設定の事実および五二の二七、五七の四が公道に通ずる唯一の道路であることを知りながら右両地を譲り受けているから登記なくして対抗できると抗争するので考えてみるに、原告らの主張する右事実のみをもっては登記なくして対抗できるとすることはできず、その他全証拠によるも本件原告らに対する関係では被告が登記の欠缺を主張するにつき背信的悪意者であるとまで認めるに足りる証拠は見出せない。
従って原告らは前記通行地役権をもって承役地の特定承継人である被告に対抗することはできないというべきである。
三、原告らは仮定的に民法二一三条二項の袋地通行権を主張するので考えてみる。
三九山林九、二八九・二四平方メートル（九反三畝二〇歩）、五二山林七、六一九・八二平方メートル（七反六畝二五歩）、六一山林一七三・五四平方メートル（七反二畝一〇歩）ならびに五七の四は訴外原合名会社の所有であったところ、昭和八年三月九日右土地のうち五二山林七、六一九・八二平方メートル（七反六畝二五歩）を五二の一山林三、四七一・〇六平方メートル（三反五畝歩）、五二の二山林三、九二〇・六五平方メートル（三反九畝一六歩）等に分割し、右五二の二と六一ならびに五七の四を同日北井志良は右会社より譲り受けたこと、および同年一二月一九日右五二の一と三九を北井が同様譲り受けたことは当事者間に争いがない。
≪証拠省略≫を総合すれば次の事実が認められる。
（一） 北井は前記のとおり五二の二と六一を買い受けると柳沢忠助を代理人として分譲を始め、まず昭和八年三月二二日五二の四山林一、五三七・一九平方メートル（一反五畝一五歩）を訴外蛎波仙太郎に分割譲渡したが、分割前の五二の二は右分割譲渡した五二の四においてのみ公道に接していたため残余の五二の二山林二、六八〇・九九平方メートル（二反七畝一歩）は公道に通じない袋地となり、その後五二の二は五二の五ないし八に分割譲渡され最後に山林七〇七・四三平方メートル（七畝四歩）になったこと。
（二） 六一山林七、一七三・五四平方メートル（七反二畝一〇歩）も六一の一山林六、九六九・一八平方メートル（七反八歩）に分割され、さらに昭和八年四月二〇日六一の三山林一五五・三七平方メートル（一畝一七歩）、六一の四山林三三〇・五七平方メートル（三畝一〇歩）に分割されたが、右分割前の六一の一は右分割した六一の四および現在の五二の一四においてのみ公道に接していたところ六一の四は被告に譲渡されて被告親子の建物がその上に建ち、五二の一四は公道に接する個所が一〇数メートルの断崖をなしていて公道に至る通路が不可能であり、結局右分割後の六一の一山林六、四八二・六三平方メートル（六反五畝一一歩）は袋地となったこと。
（三） 昭和八年五月二三日前記五二の二山林七〇七・四三平方メートル（七畝四歩）は、右六一の一山林六、四八二・六三平方メートル（六反五畝一一歩）を合併して山林七、一九〇・〇七平方メートル（七反二畝一五歩）に変更した。しかし両者は前記のようにいずれも袋地であったから合併後の五二の二（現在の五二の九ないし一七、一九、二〇、二二）も袋地であったこと。
以上の事実が認められる。
ところで、太田志げ、原告鶴岡、市川敏雄が北井志良より右五二の二の分譲をうけ、それぞれ五二の一五、一六、九の所有権を取得したことは前記のとおり当事者間に争いないところ、右三筆の土地が他人の土地に囲まれた囲繞地であることは明らかである。さて、右五二の一五、一六、九の所有者はどこを通行して公路に出るべきであろうか。民法二一三条二項により通行権を主張し得るのは一筆の土地の一部を譲り受けた者が他の部分を通行して公路に出る場合であり、右一部についての分筆が譲渡の前になされても後になされても変りないことは一般に承認されている。それでは、地番、筆が異なりしかも地続きの土地の所有者がそのうち一部（筆）の土地を譲渡した結果囲繞地が出来た場合にはどうかというに、かかる場合にも右民法二一三条二項を適用して、右一部の土地を譲り受けた者は残存している譲渡人の土地を通行して公路に通ずるようにすべきであると解する。けだし、かかる場合も、一筆の土地の一部を分筆のうえ譲り受けた者が他の部分を通行する場合と別異に解する特別の事情が見出されないばかりか、残存部分を通行すべきだとした方が、第三者への影響も生じないこととなり右二一三条二項の法意が生かされるからである。
ひるがえって、本件の場合について考えてみるに、太田志げら三名が五二の一五、一六、九をそれぞれ取得するに至る前記経過に、被告が自認し原告らが明らかに争わないので自白したものとみなされる五二の二七が五二の一四の一部であったとの事実を合せ考えれば、五七の四で公路に通じいずれも北井の所有に属ししかも地続きの五二の二、五七の四のうち五二の二の分筆によりできた五二の一五、一六、九の所有者は、民法二一三条二項により北井の所有地として残存した五二の二七および五七の四の部分を通じて公路に出るべきであると解する。
被告は五二の二を通じて公路に出るべきだと主張するが、しかるときは、訴外礪波所有の五二の四を通る必要を生じ、これは、民法二一三条二項よりして許されないものと考える。
してみれば、五二の一五、一六、九の承継取得者である原告らはやはり袋地通行権を五二の二七および五七の四に対して有すること明らかである。
四、そこで原告ら主張の右袋地通行権に基づく妨害排除ならびに原状回復請求について考察する。
五二の二七、五七の四が原告ら所有の五二の一五、一六、九のため公道に通じる通路として使用される負担を負っていることは前記認定のとおりであり、被告が五二の二七を畑として利用していることおよび五七の四を隣地の五七の五の土地面と同一にしたことは当事者間に争いがない。
そして≪証拠省略≫を合せ考えると、五七の四は県道からの入口で巾員一・〇九メートル（〇・六間）長さ約一二ないし一三メートルの一直線でやや上り勾配をなし公道より向って左側の五八の三廃土手敷とほぼ同一の高さの土地であったこと、五二の二七は五七の四に続いて五二の九、一五、一六との境界に沿って五七の四よりも相当の急勾配をなしており、その様子は別紙第一図面のとおりであること、分譲がなされて間もなく柳沢忠助が五二の一五、一六、九のために五二の二七、五七の四を道路として開設したこと、その後も五二の一五、一六、九の所有者である原告らやそこに行く用のあるものは右五七の四、五二の二七を通路として使用してきたこと、しかるに五二の二七については前記のとおり被告において畑となして段をつけ、五七の四については被告の前記切り崩し行為の結果土地中に埋設されていた水道管が露出し、あるいは右廃土手敷との間に奥の方で約一メートルの高低差となる段落を生じそのため通路としては使用し得ない状態となっていること、右廃土手敷の通行も段落を生じた結果その効用を著しく減殺されていることが認められる。
右事実によれば前記袋地通行権のおよぶ具体的範囲も五二の二七、五七の四と解されるのであって（原告らのために必要でありかつ囲繞地のために損害が最も少ない）、結局被告は原告らのため五二の二七、五七の四の通行を妨げてはならない義務を付加された所有権を取得しているにかかわらずこの義務を無視して完全なる所有権者たることを主張して五二の二七、五七の四の状況を変え、その結果原告らの通行を妨害していること、そして五七の四の右妨害を排除するためには被告の切り崩し前の状態に右土地の状況を復元する必要があることが明らかであるから、五七の四の状況を切り崩し前の原状に復元し原告らの通行妨害を除去すべき義務がある。
五、次に境界確定の争いについて判断する。
原告鶴岡は五二の一六と一七の境界（以下本件境界という）は別紙第二図面の（イ）（ロ）（ハ）の各点を結んだ線だと主張し被告はその南東の現在有刺鉄線のあるところであると抗争する。
なるほど≪証拠省略≫によれば、原告鶴岡主張の境界線は被告所有の五二の一九、二〇の東辺境界線に該当し、係争土地が五二の一七に該当するのであって、本件境界は有刺鉄線のあるところであるようにうかがわれる。
しかし、本件境界を右のように考えたときには、その地形や土地所在場所があまりに公図とかけはなれたものとなる。また、たしかに土地台帳上の面積と右公図より計算された対応各土地の面積が相当そごすることも前掲証拠により認められるけれども、五二の一七を本件係争地に該当するとしなくてはならないほどとは思われず、かえってかくするときは五二の一六の面積が少なくなるという結果が生ずる。本件係争土地を五二の一七としなくとも公図上の五二の一七、一九、二〇、一二、一三、一四の間で境界線を調整することにより土地台帳と公図とのそごを直すこともできるように思われる。さらにまた、右証拠によれば被告の主張を裏づけるかに見える境界石の存在していることが認められるけれども、全証拠を検討するも、それがいつ誰によって何の為に据えられたのかは不明であり、ただちに境界標とすることもできないと考えられる。
ひるがえって、≪証拠省略≫を総合すれば次の事実が認められる。
（一） 北井志良から原告らおよび鶴岡信包が土地分譲を受けた際、原告ら三名の土地（五二の一五、一六、九）については石垣を五二の二七との境界に設けるとの約定が成立しそれに基づき未完成ではあるが、昭和一五、六年ころには現在のような石垣が築かれたのに対し鶴岡信包の土地（五二の一七）についてはその希望により宅地造成のみがなされ石垣は設けなかったこと。
（二） 五二の一六と五二の一七とは境界に段差があり五二の一七の北井よりの買い受け人鶴岡信包の未亡人鶴岡栄子、五二の一七の管理人だった永石正孝もそれを明言していること。
（三） 五二の一七は公図上扇形をなし建長寺所有の坂とうしろ（北西側）で接していること。
（四） 本件係争土地に関し昭和二一年ころ被告が自己の所有権を主張したことから紛争を生じ、結局昭和二三年一月この部分につき五二の一六の所有者鶴岡信道の管理人永石正孝と被告との間に賃貸借契約が締結されたが間もなく被告が破棄を申し入れ、本件係争土地に栗の木を勝手に植えたりしたため原告鶴岡は右賃貸借契約を昭和三三年四月三日限り解除するにいたったこと。
以上の事実が認められ右認定を覆すに足る証拠はない。
してみれば、本件境界は五二の二七に沿って築造されている石垣が切れる点でしかも隣地と五メートルの段差をなしている点すなわち本件係争土地の南西側にある石垣の北西端の根本の点が、本件境界の一方の端と見るべきである。そして右の点（別紙第二図面（イ）の点）を基点として段差に沿った直線をもって本件境界とするのが相当と考えられ、しかるときは検証の結果認められる別紙第二図面の（イ）（ロ）（ハ）をもって本件境界とすべきである。なお右（イ）点は弁論の全趣旨により主文掲記のように特定される。
五二の一六と五二の一七との境界が右のとおりとすれば右境界線の南東側に位置する本件係争土地は原告鶴岡の所有であることは勿論であり、係争土地の境に杭を打ち有刺鉄線を張り、栗の樹を植えて係争土地を被告は使用していることは争いないから、五二の一六内にある樹木を伐採し、有刺鉄線その他の物件を撤去して右土地を明け渡す義務が被告に存することもまた明らかである。
そして右本件土地の占有妨害の始期については、原告鶴岡において、昭和二三年六月一日と主張するけれどもこれを証するに足る証拠はなく、原告鶴岡本人尋問の結果によれば同人が昭和三二年中家を建てようと現地に臨んだところ栗の木が植えてあったことが認められ、また前記五（四）で認定のとおり、本件係争地についての賃貸借契約は昭和三三年四月三日解除されているので、結局、被告による占有妨害は昭和三三年四月四日からあったとするのを相当とすべく、また、損害金の額については弁論の全趣旨により一ヶ月金三〇〇円の割合による地代相当額とするのを正当と考える。
六、被告は仮定的に時効取得の抗弁を主張し境界確定の訴については右抗弁は主張自体失当であるが、原告鶴岡の所有権にもとづく妨害排除請求に対する関係では適法な抗弁というべきであるから以下判断する。
前記認定のとおり、被告は昭和二一年五二の一七を鶴岡信包から買い受け、本件係争土地が右五二の一七に含まれる旨主張したが、その後昭和二三年一月本件係争地が五二の一六に属することを認めてその所有者鶴岡信道の管理人永石正孝との間に賃貸借契約を結んだのであるから、右当時は賃借人として本件係争地を占有していたもので所有の意思をもって占有していたとはいい難く、その後（その時期は明確でない）再び本件係争地が五二の一七に属し被告の所有であると主張するようになったのであるから、右賃借後間もなく被告がその賃貸借契約を破棄し所有の意思で占有を開始したとしても、右占有を開始するにつき被告に悪意または少くとも過失があったというべきであるから、被告の善意、不過失を理由とする時効取得の抗弁は理由がない。
七、結論
以上説示のとおり原告らの請求のうち地役権存在確認請求およびこれが認容を前提とする地役権設定登記手続請求はいずれも理由がなく棄却されるべきであるが、予備的請求たる袋地通行権存在確認請求およびこれを前提とする通行妨害禁止、原状回復の各請求は理由があるのでこれを認容することとし、原告鶴岡の求める境界確定の訴については前示認定のとおりの境界を確定することとし、訴訟費用の負担については民事訴訟法八九条、九二条、九三条一項本文を適用して、訴訟費用を七分し、その五を被告、その二を原告ら三名の各負担とし、仮執行の宣言につき同法一九六条を適用して主文のとおり判決する。
（裁判官 大久保敏雄 東條宏 裁判長裁判官溝口節夫は退官のため署名押印できない。裁判官 大久保敏雄）
<以下省略>